Prendiamo a modello una famiglia: papà, mamma, fratello maggiore e fratello minore. Adottiamo una visione forse tradizionalista, ma ammettiamo che, nel sistema casa, siano papà e mamma ad avere in carico la messa a punto dei principi e delle regole educative e di comportamento dei figli e che il fratello maggiore si faccia invece carico della loro applicazione operativa, ogni giorno, poiché si occupa del fratellino tutti i pomeriggi. Il piccolo, chiamiamolo Andrea, è quindi sottoposto d’un canto alle indicazioni generali e astratte date dai genitori, d’altro canto alle valutazioni d’opportunità del fratello, chiamiamolo Pietro. Pietro dunque, caso per caso, darà applicazione alle previsioni dei genitori adattandole alle specificità che si presenteranno: il pranzo, i compiti al pomeriggio, il corso d’inglese, lo sport. Per esempio. Mamma e papà dispongono che Andrea mangi sempre della frutta a pranzo. In frigorifero ci sono pere e cachi. Sarà Pietro che, in base a valutazioni legate alla contingenza, deciderà se dare al fratellino l’uno o l’altro frutto. Valuterà senz’altro il fatto che Andrea preferisce le pere, ma, se i cachi sono in frigo da più tempo o se le pere serviranno più tardi per preparare una torta, allora sceglierà i cachi.
Ecco, questo è a grandi linee il rapporto esistente fra potere legislativo e amministrativo nel nostro sistema democratico: la legge, generale e astratta, viene concretamente applicata attraverso le disposizioni dell’amministrazione pubblica che, di volta in volta, effettua quell’operazione di “contemperamento d’interessi” che ha lo scopo di arrivare, attraverso un provvedimento, ad una statuizione concreta che prenda in considerazione i diversi interessi sottesi alla disposizione legislativa e quelli del soggetto privato che avanza la richiesta. C’è un terzo potere che, nel nostro sistema, si affianca a questi due: il potere di giudicare. Se, ad esempio, Pietro non desse mai la frutta al fratellino, lui, sapendo che è volontà dei genitori che gli venga data, può esigere che la disposizione dei genitori venga rispettata. Chiaramente, in una situazione familiare Andrea andrebbe a lamentarsi da mamma e papà, nel nostro sistema invece, il potere di sindacare è indipendente dagli altri due (legislativo, dei genitori, e amministrativo, di Pietro). Nel nostro sistema democratico Andrea si rivolgerebbe ad un giudice. Un passaggio che può sembrare scontato adesso, ma è stato lungo il percorso che ha portato il giudice a poter sindacare l’operato della pubblica amministrazione. La convivenza di questi tre poteri, legislativo, amministrativo e giudiziario è regolata dal principio di separazione dei poteri, teorizzato da Montesquieu e serve a garantire il rispetto della legalità e a proteggere i soggetti di diritto, impedendo che si verifichino abusi.
Eppure, casi di alterazione del sistema delle fonti di diritto sono sempre più frequenti. Il potere legislativo, infatti, in recenti interventi su segmenti del sistema bancario (d.l. 8 gennaio 2019 n.1, Misure urgenti a sostegno della Banca Carige s.p.a.), su infrastrutture strategiche, sull’esercizio dei golden power, poteri speciali del Governo rispetto ad acquisizione di imprese strategiche, ha adottato la via della “legge-provvedimento”, il che può condurre a importanti alterazioni del sistema delle fonti e dunque delle garanzie.
Cos’è una “legge-provvedimento”? Lo strumento di quel procedere detto “amministrazione per legge” e che, riprendendo a modello la nostra famiglia, significherebbe l’individuazione da parte dei genitori delle pere quale frutto da far mangiare al piccolo Andrea. Come è evidente, questi strumenti contengono un intrinseco ossimoro, accostando “legge”, una qualificazione relativa all’efficacia della decisione pubblica, a “provvedimento”, che si riferisce invece al contenuto. Si altera così il sistema delle fonti normative, in quanto la legge, che suole essere disposizione generale ed astratta, diviene uno strumento attraverso il cui occuparsi di un caso determinato, e non sempre suscettibile di applicazioni ulteriori.
La compatibilità costituzionale della legge-provvedimento, così definita, è molto critica. Proprio perché questo tipo di agire si pone in violazione della riserva di giurisdizione. La distinzione dunque è labilissima: laddove la legge disciplina poteri pubblici rispetto ad operazioni finanziarie, acquisizioni di società che detengono asset strategici (golden powers), risoluzione di crisi bancarie ovvero di sostegno a fronte di crisi non si sarà propriamente innanzi ad una legge-provvedimento; ma se la legge dispone, in via applicativa o derogatoria, su questi oggetti per casi singoli, si avrà una legge-provvedimento ed essa sarà in contrasto con i principi costituzionali di riserva di giurisdizione e garanzia giurisdizionale dei diritti dei singoli.
Questa è una inequivocabile smentita del regime democratico, caratterizzato dalla possibilità di riesamina della decisione del potere da parte di un giudice indipendente, nonché dall’impossibilità di legittima compressione dei diritti fondamentali da parte dell’autorità. Se in queste situazioni non è precluso il risarcimento del danno in virtù della responsabilità dello stato derivante da atto normativo, è però innegabile che il risultato istituzionale di queste regole è la realizzazione della scelta politica di chi al momento detiene il potere. Non solo. Se è vero che la prospettiva dell’analisi economica del diritto ha dato nuova forza alla tutela risarcitoria, non è per questo meno vero il fatto che l’attivazione di poteri speciali così generica da impedire di fatto il controllo giurisdizionale, rappresenti una deriva non indifferente nei confronti dei nostri principi costituzionali che garantiscono l’effettività della tutela, nel senso che il soggetto può ottenere tutto quello e proprio quello che egli ha diritto a conseguire.
Certo, la legge-provvedimento ha una natura derogatoria ed emergenziale. Ma forse è anche per questo che, ultimamente, molte sono le situazioni dipinte come urgenze che, guardando a dati e statistiche, non lo sono poi così tanto.
Questo era l’ultimo appuntamento del 2019 con la nostra rubrica “Finanza e Diritto…a parole” su Mag di Legalcommunity.
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